【案情介绍】

某软件开发公司招聘技术人员15名，并对这些员工进行了3个月的技能培训，然后根据该岗位的实际情况设定了一定的考核标准，对他们进行考核。6个月后，公司根据考核的结果将得分靠后的两名人员淘汰。小明就是被淘汰人员之一，所以他认为该淘汰制度不合理，因为他并非不能胜任工作。那么，末位淘汰能成为解除劳动合同的理由吗？

【案例分析】

末位淘汰制，是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。目前，很多用人单位都采用末位淘汰制度作为人员考核机制。作为一项人员考核制度，一种激励措施，倒也并不存在什么问题，但是，如果仅以“末位”为由就解除与劳动者的劳动合同，有可能存在违法的风险。

从法律意义上来讲，“末位淘汰”制度是否违法，存在截然不同的两种观点：

第一种观点认为违法。其具体理由为：《劳动法》《劳动合同法》明确规定了用人单位单方解除劳动合同的法定条件，除此之外不得任意解除合同，而“末位淘汰”的约定或规定，不在法定之列。且“末位”并不完全等同于“劳动者不能胜任”工作。所以，仅以末位为由解除劳动合同，有违法之嫌。

第二种观点则认为不构成违法。其具体理由为：采用末位淘汰制是用人单位引进激励竞争机制的体现，优胜劣汰、奖勤罚懒，可以充分调动员工劳动的积极性。而且处于末位者也可能构成不能胜任工作，以此为由解除合同，符合法律规定。

笔者认为，对于“末位淘汰”制度是否违反相关劳动法律法规不能一概而论。这取决于通过这种制度考核所得出的“末位”劳动者，是否符合法定的合同解除事由。依据《劳动法》第26条以及《劳动合同法》第40条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。

但是，由于各个用人单位所制定考核标准的差异问题，且从客观上来讲，无论何种考核标准，必然有人处于“末位”，而“末位”并不必然等同于“劳动者不能胜任”工作。劳动者处在“末位”的，存在两种可能性：第一种，不能胜任工作而处在末位的；第二种，胜任工作而处在末位的。所以，考核出来的“末位”结论，只能作为认定是否构成不能胜任工作的参考因素。最终认定不能胜任工作，还需要其他的证据来予以证明。由此看来，用人单位如果以排在末位为由解除合同，就需要慎重地考虑。

另外，需要注意的是，如果处于“末位”的劳动者的确不能胜任工作，也需要对其进行培训或者调整工作岗位，然后进行考核，如果再次证明劳动者不能胜任工作，还需要提前30日通知，或者支付1个月的工资后解除劳动合同。对于解除劳动合同的程序，用人单位必须执行，否则构成违法解除劳动合同，应该承担相应的赔偿责任。

【法律依据】

《中华人民共和国劳动法》

第二十六条　有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。